《法人》杂志：互联网反垄断第一案虚实

　　相对于微软、谷歌和苹果这些由数字时代缔造的庞然大物，2009年总收入不过120亿人民币的腾讯只是新兴行业的一个后起之秀。在腾讯与360的纷争硝烟渐渐散去之后，如果人们所做的仅仅是急急忙忙的祭出反垄断的利器，那么我们不但无法了解这些互联网技术所有者相互博弈的更多真相，还会偏离建设一个维护公平竞争的法治市场的方向

　　文 本刊记者 陈晶晶

　　随着工信部的介入和两家公司的和解表态，迅速升级的“3Q”大战也戛然而止。停战的平静之下，这次大战所引起的互联网行业法律监管的话题却更加引人深思。11月5日，北京律师姚克枫与法易网CEO王丰昌以普通网民身份向国家工商总局提交了《反垄断调查申请书》，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查，这不仅使舆论中关于“腾讯垄断”的情绪化表达正式进入了执法机关的视野，也使得各方人士更加热切地注视：腾讯会不会成为反垄断法出台后中国互联网领域反垄断第一枪的目标？

　　“腾讯案”难成中国互联网反垄断第一案

　　指责腾讯“涉嫌”垄断，尤其是“涉嫌”滥用市场支配地位，与从法律上认定腾讯滥用市场支配地位完全是两回事。要从法律上最终认定一家公司的行为构成了《反垄断法》所规定的垄断行为，这是一个非常复杂的工作，也需要经历一个相对比较漫长的过程。就腾讯案而言，简单说，根据反垄断法禁止滥用市场支配地位制度的基本框架，执法机构至少需要从法律上确认两点：一是认定腾讯具有市场支配地位；二是认定腾讯实施了滥用市场支配地位的行为。然而，这两点目前都存在困难。

　　首先，腾讯是否具有市场支配地位还需要复杂论证。

　　目前舆论普遍认为腾讯在IM(即时通讯)市场占据了绝对优势，依据是腾讯公司自称拥有6亿QQ用户，易观国际和艾瑞咨询等国内主要的互联网咨询公司也均对腾讯占IM市场的份额给出70%以上的评估。根据《反垄断法》第十九条规定的市场支配地位的推定制度，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可推定该经营者具有市场支配地位。但是，这种仅靠QQ用户人数来判断市场地位的观点也遭到质疑，例如上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭在接受采访时就表示，腾讯是否占有优势地位，需要有公开可信的第三方数据判断，而且还需要一个司法论证的过程。

　　上海交通大学凯原法学院副院长、知名竞争法专家王先林教授认为，认定市场支配地位要从界定相关市场开始，包括商品市场和地域市场。他指出，在一般的市场上，相关市场界定就是一个比较复杂的问题，涉及需求替代和供给替代的分析，甚至要进行假定垄断者测试；而在互联网市场上，相关市场的界定就更为复杂，其时间和空间的界限难以确定，快速的技术创新使市场处于动态发展中，加上互联网产业具有明显的网络外部性特征，传统的相关市场界定方法在适用上受到限制。

　　“市场支配地位本身的认定在互联网市场上表现得更为复杂，无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断，都呈现出一些不同于传统市场的特点。”王先林表示，“例如，互联网市场上的进入障碍更主要地表现为网络效应和知识产权、技术标准等非价格因素。”

　　不仅如此，王先林还特别提醒，《反垄断法》第十九条在规定市场支配地位的推定制度时，同时规定“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

　　“互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为某家互联网公司不具有市场支配地位的证据。”王先林说。

　　其次，腾讯是否滥用市场支配地位要看其是否有合理理由。

　　由于市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位的行为才构成违法，因此即使腾讯的市场支配地位最终得到了认定，接下来的关键问题是要确定腾讯有没有“滥用市场支配地位的行为”。

　　“请命”律师姚克枫和王丰昌在接受媒体访问时表示，他们在接受国家工商总局有关工作人员约谈时，主要强调了腾讯的两点情况：“一是QQ作为一款即时通讯软件，却强行捆绑视频、音乐、游戏、邮件、安全模块等相关软件，强制弹出新闻资讯，用户没有选择权；二是腾讯公司应该开放接口，实现互联互通，允许QQ用户自行选择其他公司软件加载到QQ软件界面中，就像IE浏览器可以允许其他公司的工具条加载至该IE浏览器中一样。”(《每日经济新闻》11月9日报道)这两点也正是被舆论广泛认为是腾讯滥用市场优势地位的表现。不仅如此，腾讯公司曾于11月3日晚6点，通过QQ向全体用户弹窗，要求用户卸载360软件，否则停止运行QQ。这种要求用户“二选一”的做法，更成为腾讯被指责滥用市场优势地位的把柄。

　　王先林认为，腾讯的这些做法确实“涉嫌”《反垄断法》第十七条第(五)项规定的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，更不用说该条第(七)项还有兜底规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。而且在我国《反不正当竞争法》没有修订之前，该法的现有规定与《反垄断法》的相关规定也存在交叉的地方。例如，该法第十二条的规定与《反垄断法》第十七条第(五)项的规定是基本一致的，只是没有要求主体是“具有市场支配地位的经营者”。

　　但是，如果要从法律上具体认定腾讯有滥用市场支配地位的行为需要充分的理由和确凿的证据。正如王先林所指出，我国《反垄断法》第十七条第(五)款规定了相应行为构成滥用市场支配地位行为的条件是“没有正当理由”，因此这里显然需要适用合理原则进行分析判断。

　　“腾讯的相关行为是否有正当理由，不仅是一个事实发现问题，而且是一个判断标准问题。”王先林分析说，“就3Q之争来说，这里的相关事实还不能完全确定，目前基本上是还只是各方自说自话，这需要权威部门的事实认定。对腾讯实施相关行为的性质判断也有分歧，其是正当的防守行为还是滥用市场支配地位的行为，这也需要在相关事实得到明确之后进行判断。”

　　可见，如果相关的事实认定能够支持腾讯实施的行为“有正当理由”，那么其行为就不足以构成滥用市场支配地位。腾讯创始人兼CEO马化腾在“3Q”大战事后接受访问时也一再强调，360的产品作为强大的后台程序，可以直接干扰QQ软件的升级，不仅对QQ用户的信息安全、甚至对整个QQ的系统信息安全都造成威胁，腾讯的一系列做法正是基于保护现有QQ用户的利益的出发点而做出的。而且，360提供的是涉及所有网民的公共安全产品服务，而腾讯只是本着有效的原则希望可以有针对性的为自己的QQ用户提供安全保障服务，这种服务本公司客户的做法并非刻意利用客户端优势排挤其他安全产品服务提供商。

　　另一位知名反垄断专家、中国社科院法学所王晓晔教授也认为，如果360和腾讯在兼容中存在违背市场竞争原则的行为，腾讯为了避免自己以及用户受到侵权行为侵害而做出某些反应，那么考察该公司是否采用了垄断行为时就应当另外有所考虑。

　　“再者，腾讯很快停止了让用户‘二选一’的行为，因此通过反垄断调查程序制止该行为继续的问题也已不存在了。”王先林补充说。

　　互联网反垄断不可脱离行业背景

　　360和腾讯这两大互联网巨头之间的战火在燃烧了一个多月之后渐渐平息，两家公司都已表示与对方和解，将用户利益至于最高位置。然而，广大用户不能不质疑的是，现代人的生活已经日益离不开互联网络，而在这个技术革新迅速、竞争激烈的领域，互联网服务提供商们的竞争行为究竟应受到怎样的法律监管，从而使用户利益得到充分的保障？互联网领域的反不正当竞争、反垄断是否和其他传统领域一样？

　　“3Q”大战是对互联网行业竞争监管问题的一次集中暴露，这在行业内外已经成为某种共识。早在10月27日，腾讯就曾联合金山、百度、遨游、可牛等公司发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》，呼吁加强互联网行业自律；随后，11月5日有网民上书国家工商总局，请求有关机构对腾讯进行反垄断调查，更将人们的视线引向法律对互联网竞争的干预。多位IT业观察人士在接受媒体采访时也一再强调，此次纷争所暴露出的互联网行业相关法律法规方面的缺失，应当成为纷争结束后人们长久关注的课题。

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