文档分享避风港与红旗原则并存
孙进
在MP3、图片、视频分享和搜索成为主流后，文档分享平台也开始登上舞台，不出预料，同样也遭受了激烈的版权之争。
这次的碰撞以互联网两巨头百度和盛大为主角，百度官方数据显示，自上线到上个月，其文档分享平台百度文库一年时间文档数量便实现了1000万级别，并以每天超过15万份的速度迅猛增长。
目前，百度文库已经建成涵盖教育、外语、考试、专业文献、生活娱乐等近十个分类，其中教育类相关文档资源超过800万份。但就是其中约80万份有关文学的文档，遭到了盛大文学为首的版权阵营的猛攻。
盛大文学CEO侯小强表示，百度文库模式允许盗版存在，对文学网站收费模式构成直接威胁。
避风港和红旗原则
“文学内容占8%，流量占10%，本来主要是为了教育市场的。”百度市场与公关高级总监朱光表示，百度文库的诞生缘自网民搜索文档类需求的增加。用户主动上传文档数量中教育类文档占到了80%。每天文档资源下载量650万份。
没想到小部分的文学内容却引发了最大的争论。
百度强调，文库的所有内容都是由网民自行上传，而非百度抓取，但如果版权方发现有侵权问题，通过举报系统反馈情况，百度会在48小时以内核实并处理。
盛大文学法务部负责人对此并不满意，认为百度应当主动与盛大文学沟通，并根据盛大文学的要求设置屏蔽的关键字，从技术上防止侵权盗版。
“今天在国际上，都有避风港原则。”朱光如此强调。而盛大方面强调的是“红旗原则”。
美国《数字千年版权法案》和中国的《信息网络传播权保护条例》，都有避风港原则和红旗原则并存。
避风港原则实质上是由被侵权人“通知”+网络服务提供者“删除”，那么网站就能免责。这好比让搜索网站和分享网站有了一个安全避风港来发展业务。
而红旗原则是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连普通人也一眼能够看出时，网络服务商就不能够再视而不见，应该主动负起监测、删除、排除的义务，以对抗避风港原则的滥用。
但具体适用则有很多复杂的情况认定。泽大律师事务所律师姚小娟就认为，依据《侵权责任法》第36条规定，百度是否适用避风港原则，最关键的就是百度是否“知道”网络用户利用其网络服务侵犯他人权益。
如果盛大主张被侵权的网络作品具有相当高的市场知名度，则作为网络服务提供者的百度应对此类作品负有较一般作品更为严格的审查义务。如果盛大主张的是普通的知名度不高的网络作品，则百度主张适用避风港，在司法实践中一般会得到法院的支持。法院会参考很多因素考虑作品知名度、作者知名度等因素。
姚小娟也曾注册了一个百度文库的账号，完全不需要真实姓名和真实信息，只需一个能联系到的邮箱，并同意百度文库协议。这与在淘宝网上开店需要提供真实的身份信息不同。所以，她认为，在本案中，作为百度也很难提供网络用户的信息。而作为被侵权的盛大一方，更是难以找出直接侵权人，盛大只好对准百度。
但具体的文学作品到底使用哪些原则，又是一个见仁见智的问题。比如网络类型的小说《斗破苍穹》等到底有多知名，并没有很确定的标准，自由裁量度很大。
行业生态
“我们的赔偿制度使得很多的侵权行为发生，”协力律师事务所律师游闽键表示，现行的赔偿原则不是一个惩罚性的原则，版权损失很难举证，法定的赔偿是非常低的。
从权利人的实际损失看，文字作品在20世纪90年代的时候，国家版权局出过稿酬的规定是每千字10元到40元，按照这个规定，100万字的作品稿酬是4万元，最高赔偿额到2000年著作权法修订的时候把30万元提到了50万元，但很多侵权赔偿金额还是入不敷出。
MP3市场也是如此，目前音乐机构在与百度多年拉锯后，终于形成了利益分成机制，因为音乐版权机构实在无法直接打击上百万盗版的小网站。此次文档分享的争议，在法律仍不能“给力”的情况下，百度仍希望参照MP3的方式达成利益分享。
法律机制和分成机制外，事实上，在中国的法治和政策环境下，主管部门到底采取何种管理态度决定了一个市场的商业生态。
这从网络视频市场版权费一年涨十倍可见一斑。广电总局曾在2009年年底采取了空前的整肃，强调所有在网上提供视频服务的公司，都必须取得信息网络传播视听节目许可证。不然工信部会因此删除备案号，直接关站。
广电总局仅在一次行动中，就查处400多家网站，总计关闭了数千家传播盗版视频的小网站，其中不少如BT中国这种“行业龙头”。间接的，在百度搜索中盗版视频也大幅减少。
广电总局的整顿风暴，彻底改变了互联网视频版权环境，提升正版内容商的运营价值。从视频网站优酷的版权支出就可见，其影视剧购买2007年为310万元人民币，而2010年前9个月就达5647万元人民币，约为前者的18倍。
而目前上百万盗版文学内容的小网站也与当时的视频市场类似，主管部门对于这些遍布互联网的小网站的态度是整个行业生态关键。