“避风港”和“红旗”谁占上风？
田享华 徐倩 金亮
3月30日，百度文库版权合作平台正式上线，并在该平台首页中公布了销售模式、广告分成模式、宣传推广方式及版权保护方案等具体信息。而参与维权的作家也呼吁再度与百度谈判。
百度文库与众作家的争议还在继续，在唇枪舌剑的“口水仗”背后，一对舶来的互联网知识产权保护的基本原则之争也浮出水面，究竟是“避风港原则”优先，还是“红旗原则”占上风，正在考验着中国的互联网行业。在不少行业人士看来，这场牵涉众多的纠纷有可能促使行业“新规则”的出现。
简而言之，“避风港原则”就是“通知+移除”，权利人发现网站有侵犯其权利的行为，只要通知网站，网站移除侵权内容，就不再承担责任。而“红旗原则”就针锋相对，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。这两个原则都是来自上世纪90年代的美国。
“在众多网络版权纠纷里都会涉及这两个原则的矛盾，不过，最后谁占上风主要还是看法院的判决。”曾担任全国律协知识产权委员会轮值主席的斯伟江律师告诉《第一财经日报》，在现实的诉讼中，“避风港原则”应用较多，“红旗原则”应用较少，也就是说网站在诉讼中获胜的概率较高。
舆论PK法律，冰火两重天
此次百度文库纠纷发生前，无论是网络视频领域的土豆网，还是网络下载领域的迅雷，这些互联网企业都曾因涉嫌侵权被起诉，他们引用“避风港原则”为自己辩护，但是没有像百度文库这样的集体反弹，牵涉众多，且影响深远。以贾平凹、韩寒、郭敬明等知名作家为代表的50名权利人对百度的声讨，一时间引发业内热议，人们在期待一个双赢的结局。
从双方开始谈判到谈判破裂，继而百度通过内部研讨支招，而作家们则通过新老媒体的传播获取舆论支援，这场纠纷愈演愈烈，一波三折。韩寒致百度公司董事长兼CEO李彦宏的公开信广为传播，达到高潮，其后，百度释放出和解信息，删除其文库中280万份文学作品，同时百度文库版权合作平台正式上线。
争议还在持续。3月25日，前一日刚参与谈判并直面谈判破裂的多名出版商代表、维权作家做客新浪微访谈，通报情况，寻求舆论支持。与此同时，国家数字版权研究基地还召开了百度与北京市版权局、中国作家协会、知识产权界专家等多方举行的内部交流会，由国家数字版权研究基地主任、北大知识产权学院副院长张平教授主持。
有意思的是，在这个交流会上，主办方以及部分参与者都要求确认有没有媒体在场，甚至在之后接受采访时，面对媒体的追问，显得相当谨慎。本报获悉，出席会议的专家多在力挺百度无责，理由就是“避风港原则”。
一位参与交流的人士就告诉记者，他一边在开交流会，一边也通过微博了解微访谈进展。“我感觉就是冰火两重天，一边是认为百度文库可以引用‘避风港原则’豁免，不属于侵权；另外一边是声讨百度，认为其行为不仅侵害了作家的权利，还伤害了整个民族的创造力。”
大邦律师事务所游云庭律师作为业内资深人士参与了上述会议，在他看来，百度文库所涉及的服务“算法”上，并不能仅仅用涉嫌侵权内容是网民上传，与自己无关的理由来推脱。“在技术层面，他们是完全可以进行过滤，或者检索，进而避免侵权的指责。”何况，还有业内人士指出一种“潜规则”，那就是网络大量“视频”、“音乐”、“文字作品”虽然有一部分是由网民自己上传，但也不排除网站自己雇人扮演“上传者”的角色，后者当然是明显的侵权。
而百度也确实在承受这种压力，其政策研究部负责人苏静就在上述会上透露，百度已经拟定出百度版《版权管理规定》，希望通过“文库DNA识别系统”等技术手段来阻止用户上传侵权内容。在已做的内部测试中，这个系统识别率很高。
出席上述会议的华东政法大学民法研究中心主任、知识产权学院院长高富平告诉本报记者，既然技术上可行，就需要对百度文库这种商业模式进行规范。不过，高富平并没有明确百度是否在侵权，还开玩笑说，“可能我也属于在微博上被作家骂的人”。
高富平认为，百度所作出的调整只是强调它得应对所面临的法律风险，并不意味着百度已经被要求承担事先审查的义务或责任，关键原因还在于目前的法律规定并没有发生改变，而且“避风港”原则明确见诸2006年7月施行的《信息网络传播权保护条例》，现有法规没有明确网络服务提供商有主动的检索、识别、判断义务，“红旗原则”并不明确。
斯伟江更是一针见血，他说百度的妥协并不是司法或者法律上的压力所致，而来源于舆论的压力。可是，即便进行诉讼，结局又会如何？
诉讼难断网事
《成都，今夜请将我遗忘》作者慕容雪村一直在参与百度与出版业代表的谈判，他曾经提出要求：百度立即撤掉所有侵权内容，对所有内容进行侵权检查后再准许文档发布，发表官方道歉声明，并按照侵权作品下载次数对作家进行赔偿，每次下载赔偿2.5元，而他本人多部作品在百度文库中已被下载20万次以上。照此计算，他索赔可以高达50万元。
慕容雪村还声明：“如果百度有诚意，可以再度谈判。如果百度毫无诚意，那么我们将进行集体诉讼。”不少律师对此并不乐观。斯伟江认为，即便是大规模的集体诉讼，成本也不会有多低，收益并不会有多高。乐观估计作家们会获胜的游云庭律师表示，慕容雪村索赔50万，能够获得法院支持5万左右的赔偿就不错了。
记者通过案例检索，发现土豆网曾经因为播出未获授权的影视作品《刁蛮公主》而当被告，该剧集累计被播放超过10万次，权利人世纪龙公司索赔16万多元，但最后浦东法院只判赔4.5万元。在这一案件中，土豆网也引用“避风港原则”为自己辩护，但是浦东法院在审理后认为，“作为专门从事影视、娱乐等视频分享网站，土豆公司对用户上传至网站上的影视作品应有更高的审查注意义务，特别是对于较为热门的影视作品，然而土豆公司却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。故其作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传行为，却为他人实施侵犯世纪龙公司享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，土豆网主观上存在过错。”
斯伟江认为，浦东法院的判决就是引用“红旗原则”来制衡“避风港原则”，不过他也说：“‘红旗原则’在司法实践中的应用要求比‘避风港原则’高，虽然理论上清晰，但关键还在于主审法官的认识和判断，他们怎样认定网站尽到注意的义务。”在他看来，由于版权方通常较为弱势，加上起诉百度通常都得在其注册地北京进行，告赢百度是很难的。外界也有关于百度“被地方司法保护”的猜测。
不过，曾担任北京市高院知识产权庭副庭长、现任北京务实知识产权发展中心主任程永顺则告诉本报记者，“虽然有些地方法院是有地方保护的，但从整个社会上看并不很明显。北京知识产权的法律案件很多，网络公司乃至跨国的大公司也较多，胜诉败诉不一定和地方保护相关。”
程永顺还说，像百度这样涉及新行业的案件，会有一些争论，毕竟传统意义上的著作权法会因为技术发展产生一些变化，制度层面也会考虑引导企业和行业发展，不能说保护版权一方就不顾新技术的发展。通常，“北京法院处理这些案件会听很多专家意见，这些案件涉及到未来的立法和技术的发展，涉及到未来行业的发展。”
利益博弈凸显立法空白
目前，百度与众作家的谈判还没有再度举行，不过，它的示范作用正在发酵，关于网络传播的“新规则”或许因为百度文库事件而成功酝酿。十年前就批准立项的国家数字图书馆推广工程就因为版权问题而拖延甚久，去年底才启动。张平还曾创造出一种针对网络的“版权自助协议”，但目前收效并不明显。
高富平对百度版权合作平台的探索很是推崇，在其他一些发达国家也有此种探索，它是为了产业和行业的需求，虽然是一种商业行为，但在制度或规则不明确的情况下，这种自力救济值得认可。“百度要做文库这种业务，就必须考虑会导致什么样的不利后果，当前那么多人投诉，对百度不利，那就需要调整，比如删除一些未获授权的作品，继而与作家们谈判寻找合作的模式。”
高富平主张互联网应该由市场、企业的自律来解决，因为做得好的网站，自律规则是最多的，公权力暂时不要介入为好。但是他也强调，“这种模式要做到非常准确，还是有一定难度。”
也有知情人士并不看好这种模式，因为百度MP3搜索尝试过与唱片公司合作，但是后者每年所获的收益并不多，如果文字版权的平台也是如此，那么分散到为数众多的作家手里的收益，恐怕也不会多。
如果双方合作不成，互联网行业如何从无序的版权之争走向理性？作为原告代理人参与过多起互联网侵权“第一案”的戎朝律师就告诉记者，随着互联网在线应用技术的发展，内容提供者增多，法律制度在这方面目前还是空白，相对滞后，跟不上互联网技术的发展，应该加强这一领域的立法。
戎朝认为：“应该明确现有法律的执行界限，‘避风港原则’中明知和应知的具体界限以及在法律上如何判定都应该在制度上予以明确。比如‘红旗原则’中‘红旗’是指明显的意思，但具体在实践中法律中如何判定都缺乏明文规定。”正如斯伟江所言。“规范互联网行业的知识产权保护，时候已经到了，只有明确规则，才会迫使他们创新。”
程永顺也认为：“经过这种利益的博弈，这对未来的司法、执法、立法肯定都有好处，但这也需要一个过程。” 插图/苏益
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“避风港原则”最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》(DMCA法案) 。后来避风港条款也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分，“通知+移除” (notice－take down procedure)。由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。这一“避风港原则”，曾经帮百度在MP3侵权官司中获胜。
“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。